大杂烩首页 > 大杂烩 > 社会杂谈 RRS

姜彩熠:杨晓桐诈骗案二审无罪辩护意见

发表时间:2016-11-24 15:30:33 点击:3652 回复:0

妺妺l

+关注 传呼
  • 使用道具

    醒目灯

    请选择要设置的颜色:

    大救生圈

    使用该道具可将帖子置顶到:

    大杂烩

    时效:6小时

    救生圈

    使用该道具可将帖子置顶到:

    大杂烩

    时效:30分钟

    月灵符

    请输入楼层数:

    照妖镜

    请输入楼层数:

    神圣之眼

    该道具可显示帖子内所有匿名用户,但仅使用者本人能看到:

    水婴之眼

    该道具可将帖子内的匿名发言用户恢复为正常显示昵称,并以红色醒目显示,为匿名终结者,且所有人都可以看到!

    幻灵九峰尽

    请输入回复置顶区的楼层数:

    匿名符

    请输入楼层数:

    使用
  • 只看楼主

关于北京印信通公司及杨晓桐没有虚构事实,更不存在非法占有,依法不构成合同诈骗罪的辩护意见

审判长、审判员:

辽阳中院以合同诈骗罪,判决北京印信通公司及杨晓桐无期徒刑,被省法院以事实不清、证据不足撤销后,又以相同罪名,判决杨晓桐有期徒刑十五年。辽阳中院两次有罪判决都是错误的,都应该依法撤销。本案中,被告单位及杨晓桐根本不构成犯罪,请求省法院撤销辽阳中院判决,依法宣判被告单位和杨晓桐无罪。具体辩护意见如下:

第一、重审判决认定杨晓桐虚构辽宁省国税局“强制推行”的事实不存在,即诈骗犯罪的基础事实不存在。

根据法律规定,“虚构事实”+“非法占有”=诈骗犯罪。任何一种形式的诈骗犯罪,都必须具备以上“两大”主、客观要件。重审判决与原一审判决一样,都在判决中认定杨晓桐虚构事实。认定虚构事实的内容没有变化,即杨晓桐虚构了辽宁省国税局强制推行网上办税电子印章的事实。因此,重审判决认定的罪名是否成立,关键看杨晓桐有没有虚构省国税局“强制推行”的事实。如果没有,本案重审判决定罪量刑的基础事实就不存在了,就根本不构成犯罪了。

1、杨晓桐本人在公安侦查卷中先后做过八份笔录,根本没有见到“强制推行”四个字。杨晓桐在2012716日、2012910日、20121122日、2012125日、2012126日、2012127日、20121227日、2013111日先后做过八份笔录。从八份笔录的全部文字看,根本找不到“强制”二字。见公安卷第二卷第27页—60页。

2、被害单位董事长曹玉学、副总经理赵来庆,在本案省院发回重审前,所有证词中都没有提到“强制”二字。本案在原一审判决前,曹玉学做过三份笔录,赵来庆做过四份笔录,都没有提到过“强制”二字。省法院撤销一审判决发回重审后,公安机关找到二人补充调查时,二人才提出杨晓桐虚构“强制推行”的事实。

因此,本案是法院先做出虚构“强制推行”的判决,然后再找被害人调查取证。还要说明,曹玉学是被害单位董事长,是杨晓桐冤假错案的举报人,赵来庆是杨晓桐聘任的主管销售总经理,案发后到被告单位任副总经理。发回重审后所作的笔录不具有真实性。

3、本案中翟莹等证人证言,都没有提到过“强制”二字。

本案中,被告人、被害人、证人都没有说过“强制”二字。那么判决中的“强制推行”来源何处呢?经仔细阅读判决,原一审判决和重审判决,“强制推行”的事实,是从公诉机关起诉中抄来的。

4、省国税局红头文件和领导讲话中,确有千方百计,采取各种措施推行电子印章的事实。关于推行,省国税局提出的口号有:“极力推行”、“大力推行”、“一把手挂帅推行”、作为“一把手工程推行”、“各级成立领导小组推行”、作为“全局性、综合性重要工作推行”。省国税局的文件中还提出:“提高认识、大力宣传推行”、“搞好发动、狠抓落实推行”等等。除了省国税局发红头文件推行,制定具体方案推行,还召开现场会现场推广。各市、县税务局也下发红头文件和成立“一把手挂帅”的领导小组,采取强有力措施推行。如朝阳市税务局明确要求电子印章与网上开票业务“绑定”,要求网上开票的企事业单位,一律使用电子印章。

从省国税局领导讲话以及省局和市局的红头文件中,足见公安厅和各级税务机关对电子印章推行的力度之大,领导之重视,措施之具体,要求之严格和明确。应该说,已经列入全省税务工作的重中之重,已经当做“头等大事”来抓。

如果说,杨晓桐真是说了省国税局要“强制”推行,一点都不过分。从省国税局文件看,省局“一把局长”对各市、县“一把手”讲:要极力推行,要“一把手”挂帅,要作为“一把手”工程,要制定具体措施、狠抓落实,要成立各级领导小组推进,要从政治上和改革上提高认识。从领导的讲话中可以看出,省国税局推行的力度,应该说比“强制”推行还要强制。从汉语程度副词讲,“极力”的程度比“强制”要高、要大、要重。红头文件中要求“一律使用电子印章”,这算不算是强制呢?

辩护律师认为,从以上四个方面看,杨晓桐没有说过“强制推行”,退一万步,就是说了,也不是“谎称”。因为省国税局的的确确在全省“强制推行”。本案中定罪量刑的核心事实,也可以说是最基础、最关键的事实,就是杨晓桐有没有虚构“强制推行”的事实。“强制推行”的事实不存在了,本案就根本谈不到合同诈骗犯罪。

第二、重审判决与原一审判决一样,除对关键事实认定错误外,对本案中其他事实认定也存在严重错误。

1、重审判决认定第一份代理协议,是售后服务协议,是对合同内容的严重曲解。第一份代理协议是典型的销售代理协议。在合同第二条约定了销售的条件,第三条约定了销售的区域(七个城市),第四条约定了销售指标和销售任务,合同第八条约定了完不成销售任务的违约条件。如此具体、明确、典型的销售代理合同,怎能认定是售后服务合同呢?

2、重审判决认定第二份代理协议,是货物买卖协议,是不了解合同法关于合同定性的规定。从第二份代理合同的内容和公安卷中的笔录可以看出,第二份代理协议,是名为买卖协议,实为借款协议,即以借款的形式预付代理销售款。合同中不存在标的物所有权转移的本质特征。实际是以预付款的形式,杨晓桐给曹玉学每枚电子印章多让利15元钱。

3、重审判决认定两份代理协议之间“无关联性”错误。一审法院在判决中承认被害单位履行带一份代理协议违约。违约的内容就是被害单位没能完成每月8000枚的销售指标。第一份代理协议违约,是造成第二份代理协议未能履行的直接原因。被害单位在第一份代理协议中承诺上半年完成3万枚的销售指标,应该回款1100多万元。这样,联众公司扣掉预付款(借款)650万元,扣掉让利每枚15元,共计150万元,还应该支付杨晓桐300多万元。如此,杨晓桐不是返还联众650万元预付款(借款),而是扣掉800万后,还能收到300多万元销售款,本案的纠纷就不存在了。正因为联众公司在第一份代理合同履行中严重违约,才导致了本案的预付款纠纷。从中看出两个合同的关联性非常紧密,联众违约与本案纠纷有直接因果关系。

4、重审判决认定被告单位亏损,无履约能力,也是对事实认定严重错误。从公安卷和发回重审后杨晓桐提供的十一卷97份证据看,杨晓桐在公安部数据库机房投资9700多万元,在辽宁省公安厅数据库机房投资870多万元,在省国税局(网上办税)软硬件投资3亿多元。经第三方灯塔市法律事务所公证,被告单位北京仓库库存电子印章17万多套。如此庞大的资产,重审判决和原一审判决,都共同认为被告单位经营亏损没有履约能力,特别是北京仓库“人去楼空”,没有电子印章供货能力,以上都是对本案事实的严重歪曲。

另外辩护律师认为,一个企业有没有履约能力,与经营是否亏损,与仓库是否有货,根本没有必然联系。

5、重审判决和原一审判决,认定双方之间代理关系终止是错误的。虽然案发已经四年了,但是双方之间的代理关系仍然继续履行。杨晓桐被羁押后,被害单位依靠代理销售杨晓桐的电子印章业务,使公司取得上市资格。辩护律师二审期间对该事实做了公证,装订成一本卷提供给法院。发回重审期间被害单位董事长曹玉学,以其妻子名义与他人合作在沈阳注册了一家新公司,专门经营杨晓桐的电子印章销售代理业务。二审期间辩护律师以企业名义,还专门到辽阳被害单位购买过电子印章,并取得了收款收据。

辩护律师认为,一审法院为什么特意回避双方合同继续履行的事实?就是因为,合同诈骗犯罪根本不可能发生在合同继续履行的过程中。

从以上五个方面看重审判决,认定杨晓桐犯罪的关键和主要事实,即虚构“强制推行”是严重错误的,对案件中的其他事实认定也都是错误的。

第三、辩护律师完全同意省检察院发表的公诉意见的具体内容,仅不同意公诉意见的“结论”。

1、辩护律师同意公诉机关第一份代理协议是销售代理协议的观点。该观点与辩护律师观点一致,证明重审判决和原一审判决认定第一份代理协议是售后服务协议是错误的。

因为,如果是售后服务协议,就与第二份代理协议没有关联性。如果是销售代理协议,就与第二份代理协议具有密切的关联性。

2、辩护律师同意公诉机关第二份代理协议不是货物买卖协议的观点。协议的性质对本案的定罪量刑至关重要,重审判决和原一审判决,均是按买卖合同给杨晓桐定罪量刑。如果不是买卖合同,本案合同诈骗犯罪的基础就没有了。

但是,公诉机关认为是借款合同,辩护律师认为是以借款的形式交纳的预付款。证据是什么呢?就是被害单位副总经理赵来庆按销售代理提成获得了13万元奖金,即公司规定的百分之二。该款被公安机关扣押。足可以证明被害单位交给杨晓桐的650万元,是未完成销售代理指标情况下(杨晓桐因未完成指标要解除代理),提前预付的销售代理款。

对第二份代理协议,控、辩双方在认定不是买卖合同方面的认识是一致的。

3、辩护律师同意公诉机关认为,被告单位具有履约能力的观点。公诉机关认为被告单位亏损,主要是挂账欠杨晓桐的投资款。公诉机关认可杨晓桐与公安部合作,与辽宁省公安厅合作,与辽宁省国税局合作的事实,认可杨晓桐在公安部、公安厅、省国税局的资产,认可杨晓桐的专利证书和软件著作权证书等无形资产,认可杨晓桐完全具备履约能力。

辩护律师同意公诉机关对以上事实的认定。但是,重审判决和原一审判决均认定杨晓桐不具备履约能力,从而构成诈骗犯罪。所以,被告单位有没有履约能力,是关系到重审判决是否成立的一个方面。

4、辩护律师同意省检察院关于杨晓桐没有虚构“强制推行”事实的观点。经过法庭调查,特别是结合辩护律师提供的共十一卷97份证据,公诉机关认为杨晓桐没有虚构省国税局“强制推行”的事实。对此观点,辩护律师完全同意,该事实是重审判决认定杨晓桐构成犯罪的最基础、最关键、最重要的事实。可以说“强制推行”不成立,本案所谓的合同诈骗犯罪就无从谈起了,就根本不存在了。

5、辩护律师同意省检察院关于双方第一份代理协议没有终止,还在履行的观点。根据法庭调查和被告人杨晓桐的举证,公诉机关认定双方之间代理协议还处在履行状态。对此,辩护律师完全同意。重审判决和原一审判决均认定,双方之间代理协议早在2012年就终止履行了。发回重审后,公、检机关仍然坚持“终止履行”的观点。

综上五个方面,控、辩双方对本案主要、关键事实认识是一致的,对本案的次要事实和与本案相关的事实认识也是一致的。反过来说,控、辩双方均认为重审判决认定事实是严重错误的,是彻底错误的。对本案事实的认定请二审法院采信控、辩双方的一致意见。

、重审判决认定非法占有目的,更是无中生有,没有任何事实依据和法律根据

1、合同诈骗犯罪是典型的“目的犯”,以非法占有为目的是构成诈骗犯罪的主观要件。欺诈的客观事实,加上以非法占有为目的的主观要件,就构成诈骗犯罪。如果仅有欺诈的客观事实,没有非法占有的主观要件,就是民事欺诈,就应该按民事纠纷由法院民事审判庭解决。本案民事欺诈的事实都不存在,就不需要研究杨晓桐有没有非法占为己有的主观要件了。

2、非法占有为目的的主观要件,虽然是主观故意,但要以客观事实为依据来佐证。在存在虚构事实欺诈的行为中,如何判断非法占为己有的主观故意,要有根据。根据就是《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定的六个方面。杨晓桐案件中,司法解释规定的“六个方面”是不存在的,所以不能认定杨晓桐存在非法占有的主观故意。

该司法解释虽然是1996年12月18日颁布生效的,但最高法院在刑事审判指导案例中明确要求,在审理合同诈骗案件中,如何判断行为人是否存在非法占为己有的主观故意,要根据最高院司法解释规定的“六个方面”为依据判断。

3、杨晓桐在签订和履行两个代理合同过程中,没有欺诈的客观事实。辩护律师认为,退一万步,假如杨晓桐有欺诈的客观事实,但不具备非法占为己有的主观要件,也顶多是民事欺诈,不能按犯罪处理。本案杨晓桐民事欺诈的事实都不存在,根本谈不到诈骗犯罪。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                          辩护律师:姜彩熠

                          辽宁江公律师事务所主任

                          二〇一六年十一月二十三日

发表时间:2016-11-24 15:30:33
热评帖子

快速回复

发表回复

回复
  • 神回复
  • 我要发帖
  • 使用道具

    醒目灯

    请选择要设置的颜色:

    大救生圈

    使用该道具可将帖子置顶到:

    大杂烩

    时效:6小时

    救生圈

    使用该道具可将帖子置顶到:

    大杂烩

    时效:30分钟

    月灵符

    请输入楼层数:

    照妖镜

    请输入楼层数:

    神圣之眼

    该道具可显示帖子内所有匿名用户,但仅使用者本人能看到:

    水婴之眼

    该道具可将帖子内的匿名发言用户恢复为正常显示昵称,并以红色醒目显示,为匿名终结者,且所有人都可以看到!

    幻灵九峰尽

    请输入回复置顶区的楼层数:

    匿名符

    请输入楼层数:

    使用
  • 返回顶部